陈伟霆 CANOTWAIT_ 2021 夏季系列 Lookbook 赏析

15．个案监督问题研究。

一、规范行政保留的概念界定 (一)规范的内涵 规范行政保留是规范上的行政保留[11]的简称。在德国，这种以法规命令形式存在的行政规则制定权，学者们称之为具有外部效力的原始法规范制定权。

职权说认为，国务院的职权立法是依据宪法和组织法规定的职权进行立法[21]。[19] 也许有学者会认为，国务院基于宪法赋予的职权为执行法律而制定的补充性行政法规在内容上属于行政措施，同法律授权一样需要以具体法律的存在为前提，不过是执行法律的一种手段，因而并不具有自主性。关键词:  职权立法 行政保留 法律保留 宪法依据 引 言 行政保留是一个与法律保留相对应的概念[1]，是现代立宪政体的必要原则[2]。有学者认为，从逻辑学和语法学来看，宪法和法律是一种并列关系，而不是一种选择关系。其次，何为立法？在我国立法通常指的是制定法——形式意义的法，如婚姻法、合同法、行政许可法、行政处罚法等。

文章来源：《国家检察官学院学报》2017年第1期 进入专题： 职权立法 行政保留 法律保留 宪法依据 。林锡尧：《行政法要义》(增订版)，台湾三民书局1998年版，第26页。5.信息披露 信息披露应当包括静态、固定信息和动态、运营信息。

这就既保证了行政效率，又有利于发挥地方的积极性和主动性。[13] 在全球范围内，对Uber等网络出行服务的规制创议，已经刻不容缓。因此，在车辆和司机的数量方面可以不做硬性限定。也许还有意见认为《行政许可法》第18条规定，设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限，据此认为国务院没有给交通部提供制定规章的合法依据。

（三）实定法依据 从实定法层面来看，我国《行政许可法》第12、13条对政府和市场的活动边界做了原则性界定。（二）法政策分析 在讨论网络约租车规制的必要性时，我们需要论证网络约租车运营是否存在标志着市场失灵的负的外部性、信息不对称和垄断等情形。

[11]一些地方的交通主管部门也将专车作为非法营运车辆查处。这一点在《暂行办法》（征求意见稿）中，已有了充分体现。这三层要素结合形成的业态，分别是出租车+互联网、租赁车+互联网、互联网+自有车辆、互联网+专职私家车、互联网+兼职私家车和互联网+顺风车/拼车合乘，需要对这些不同运营形态进行分别定性，并实行分类规制。[2] 《国务院关于积极推进互联网+行动的指导意见》，国发〔2015〕40号，2015年07月4日。

加州公共事业委员会于2013年9月要求Uber、Lyft和Sidecar提交订单信息，他们希望了解每个邮政编码区域内的订单数量、车费信息、与专车驾驶员有关的车祸信息以及订单履行率等数据。在美国加州已经有案件形成。五、结论：系统—合作框架中的分层—分类规制 互联网＋便捷交通形成的网络约租车新业态、新模式形成了规制问题。多方利益的平衡是对即时市场运行结果的预先防范和调整。

无论是大陆法系或英美法系，发达国家或发展中国家，大城市或中小城市，没有看到一个任由市场调节的例证。基于农耕和工业文明制定的法律制度体系，在信息化和互联网全球化进程中受到冲击。

全世界几乎所有的城市起初都对网络约租车采取否定态度，其后一些城市和地区的确做出了调整，其中美国加州、特拉华州和华盛顿特区分别于2013年和2014年通过新立法，承认了网约车的合法性。参见[美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯：《经济学（第17版）》，萧琛主译，人民邮电出版社2004年版，第285页。

比较可行的方案，是设定最低价格和最高价格。《行政许可法》第16条第3款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，作出具体规定。因此，有必要在立法框架中为适时调整规制措是留下空间。出行服务公司一直否认在过去几年里它们的爆炸式增长导致了更多交通拥堵。在英国，伦敦市交通局决定撤销四项规定，包括要求运营人员必须在的士预定和行程开始之间至少等待五分钟、不允许应用程序显示可以立即使用的车辆数目，以及必须提供提前预定服务等。综上所述，网络约租车的运营存在着负的外部性、信息不对称，可能形成垄断结构。

[4]有研究者指出，所谓网络金融，其实就是互联网+金融……日新月异的互联网技术发展使得现有金融监管体系已无法完全覆盖网络金融，金融监管体系改革势在必行。此外，也许有人认为，《暂行办法》（征求意见稿）规定的某些事项，在国家发改委、国家工商总局、人力资源和劳动保障部、信息产业部和中国人民银行等部委的权限范围，交通运输部无权单独制定部门规章加以规定。

[62] 其中，安全保障、出租车作为公共交通补充的普遍持续服务和合理价格运营、出租车运行负的外部性和信息不充分的矫正，应当是规制创议的立足点。互联网出行服务还在发展，规制措施也有待检视效果。

市议会要求运营商使Uber汽车更便于残障人士包括听力和视力受损人士获得服务，同时使司机们更容易获得运营许可。在信息不对称的矫正方面，需要考虑到公用事业的运营应当服从更严格的责任机制和信息披露义务。

[6] 互联网+的规制问题，其难点在于其业态的错综复杂。[76] 在不受规制的情境中，市场准入的低成本，意味着出租车吸引更多人进入市场，充塞街道，降低质量和服务的可靠性。如果不分青红皂白地抛弃或拒绝实施所有的公共方案，就会存在一种严重的风险：对市场通常优势的激赏将导向极其不幸的方向。在税费、司机合同性质等方面，也需要进行分类的规定。

[26]然而，快车、顺风车是低端市场，到底是大量替代私家车，还是大量替代公共交通使用？精确的结论，显然还需要基于更全面的数据经过深入的研究才能得出。兼职车辆因运营时间受限，因此在价格方面的限制可以适当放松。

[81] 在静态、固定信息方面，美国加州立法规定交通网络公司使用的连接司机和乘客的手机应用程序，必须显示：（1）驾驶员照片。与出租车+互联网的运营业态的主要不同在于它不巡游，但它实际上也是全时段在道路上行驶，可能产生大量空驶，在功能上与巡游出租车几乎等同，因此，在资质资格审查方面，没有理由不实行对公司、车辆和司机的事前批准。

网约车的定价由平台公司确定，目前已经开始出现恶劣天气或高峰时段等，其动态调价机制使运营价格相当于巡游出租车的3-4倍甚至更多。但是，交通运输部的职责中包括负责指导城市客运管理，拟订相关政策、制度和标准并监督实施。

[90] 从实定法上的权限来看，我国《宪法》第3条第4款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。[95] 有学者认为，以决定形式设定许可，11年过去了，未制定法律、行政法规，缺乏严肃性、影响权威性，参见王军：《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》，载《行政法学研究》2016年第2期，第40页。营业自由不是我国宪法上明示的公民基本权利和自由，对其进行限制也不是《立法法》上规定的法律保留事项。因此，在运营规制中，首先应进行分层，将网络约租车运营业态的主要组成要素分为出行服务网络提供商、出行服务运营商（承运人）和车辆司机这三层。

行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。这些确需保留的行政审批项目，一经国务院决定设定许可，那就不再是原来的低层级的规范性文件设定的许可了，如果这些规范性文件继续存在，那么它们就成为国务院设定许可的具体规定，1997年的建设部、公安部令第63号——《城市出租汽车管理办法》就成为了国务院设定的三项许可的具体规定。

在平台经济的运作下，它还可能在其生态中形成失衡的利益分布。[46] 有学者认为，网络约租车市场存在一定的问题，但这些问题多数都能被市场消化，可以暂时不需要政府的直接介入，参见高秦伟：《竞争的市场与聪明的监管》，载《财经法学》2016年第2期，第67页。

另外，作者对《行政许可法》第13条的解读也有偏差，第12条规定可以设定行政许可的事项，如果采取第13条列举的调节机制奏效，可以不设定行政许可，而不是不得设定行政许可。[4] 习近平：《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》，载《人民日报》2016年4月26日02版。